El fuero penal militar. Hacía el entendimiento de nuestro contexto.

EL FUERO MILITAR EN COLOMBIA.

HACIA LA NECESIDAD DE ENTENDER NUESTRO CONTEXTO.

 

Jean Carlo Mejía Azuero. PhD.

Resumen.

En sencillas palabras a la justicia militar colombiana se le compara en la actualidad con la justicia argentina y chilena de los periodos de las dictaduras militares. Lo peor de todo es que nos dejamos convencer de ese contexto en tribunales nacionales e internacionales y ahora nos lo aplican sin miramiento alguno.

Estamos ante una especial coyuntura en el derecho militar colombiano gracias a la reciente promulgación del nuevo código de justicia penal castrense luego de cinco tortuosos y largos años, amén de las objeciones presidenciales entronizadas en el anterior gobierno y todas las vicisitudes de un extenuante proceso que involucró a las tres ramas del poder público.

Mi posición respecto a la justicia penal militar ha sido absolutamente clara durante los últimos diez años y ha quedado establecida en múltiples escritos en donde he sostenido a manera de síntesis su necesidad, importancia y la cruenta persecución a la que ha sido sometida adentro y afuera del país. Pero también de forma vertical he mostrado sus defectos desde la perspectiva de una actividad académica crítica y responsable.

En esta oportunidad me quiero referir a tres aspectos fundamentales para entender el alcance del fuero militar en Colombia. El primero de ellos hace alusión al contexto mundial y regional sobre la justicia penal militar. Luego pasaré a esbozar algunos puntos desde la perspectiva constitucional y legal mirados desde los principios de Emmanuel Decaux ; finalmente concluiré con algunas consecuencias que se generan de los dos primeros temas en la implementación de un nuevo sistema mixto en materia procesal penal militar en Colombia, esta vez de tendencia acusatoria.

1. La Justicia penal militar colombiana comparada indebidamente. El problema principal que tiene la justicia militar castrense en Colombia es de contexto. En realidad desde hace algunos años se compara a la justicia militar colombiana con las entronizadas por las desaparecidas dictaduras militares en la región. En muchas oportunidades he señalado puntualmente el objeto de la comparación, verbigracia a nivel de Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en pronunciamientos como Masacre de 19 comerciantes contra Colombia , Masacre de la Rochela en contra de Colombia y Masacre de Mapiripán en Contra de Colombia. La Corte Interamericana de DDHH por el contrario ha reconocido la necesidad de una justicia castrense pero restringida. Igual se ha efectuado en las recomendaciones del Experto Joinet y especialmente por los principios de Emmanuel Decaux, sobre lucha contra la impunidad en tribunales militares. Estos principios han venido evolucionando paulatinamente pero la mayoría de ellos se orientan a establecer los criterios de ubicación y aplicación de la justicia castrense en procesos DE TRANSICIÓN, con la debida perspectiva de justicia, verdad, reparación y no repetición. En conclusión ha Colombia se le han venido exigiendo estándares internacionales para justicias castrenses redefinidas para períodos de paz o de transición.

La ponderación realizada frente a la justicia castrense colombiana parte de establecer intereses que resultan en la práctica imponderables debido a que la situación de violencia en Colombia no ha variado en los últimos sesenta años . Es claro que en nuestro país se continúa aplicando diariamente el artículo 3º común de los cuatro Convenios de Ginebra , así como el protocolo II adicional de 1977 , y ni que decir de los estándares establecidos jurisprudencialmente por los tribunales especiales para la antigua Yugoslavia y Ruanda , así como los criterios ya expuestos por la Fiscalía, sala de asuntos preliminares y sala de primera instancia de la Corte Penal Internacional, especialmente en los casos Lubanga y Katanga. Lo anterior en virtud del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de justicia que establece las fuentes del derecho internacional, mismas que para estas materias son integradas a la Constitución colombiana amén del artículo 93 y muy especialmente en razón al bloque de constitucionalidad lato sensu establecido en el artículo 94 de la misma obra regia.

En este sentido el contexto mundial y regional nos indica que unos deben ser los estándares de aplicación de la justicia castrense en naciones que se encuentren en paz o surtiendo el paso de un régimen dictatorial o de guerra civil a la democracia, y otros los estándares de la justicia castrense en períodos de aplicación de las normas del derecho humanitario, tal y como sucede en Colombia. En tiempos de paz los DDHH priman, los tribunales militares son limitados, totalmente excepcionales y restringidos a delitos de función. Pero esto no puede ni debe suceder en tiempos de conflicto armado, guerra civil o guerra externa. En otras palabras los DDHH son derechos de máxima protección y el DIH es un derecho de mínimo resguardo de la dignidad humana.

Hemos sido en Colombia victimas de tres errores fundamentales: 1. Dejarnos imponer un contexto inadecuado respecto a la situación fáctica en el país. 2. Dejarnos aplicar unos estándares inapropiados. 3. Realizar constantes reformas en virtud de las presiones ejercidas y brindar explicaciones sin tener en buena medida consistencia jurídica, académica y mucho menos argumentativa. Lo anterior es una demostración paladina de que la soberanía en la actualidad sólo existe como concepto jurídico en los libros de derecho y ciencia política, porque las presiones políticas externas e internas lo único que aclaran es que en la práctica ya no existe.

Todo lo hasta aquí esbozado ideológicamente se sustenta por parte de algunas Organizaciones no gubernamentales, uno que otro organismo multinacional, el sistema interamericano de DDHH, y pocos gobiernos extranjeros a través de los siguientes argumentos:

a. En Colombia existe una “guerra civil” en dónde la justicia castrense funciona bajo la doctrina de “seguridad nacional”.

b. En Colombia la justicia castrense no es independiente e imparcial y se encuentra manejada por el alto mando militar y policial.

c. No existe separación del mando y la justicia castrense.

d. No existen garantías judiciales en el sistema castrense.

e. Los jueces y fiscales militares hacen parte de la rama ejecutiva por ello sus decisiones no son judiciales sino administrativas. (La falacia comparativa con las justicias del Cono Sur en épocas de dictaduras militares).

f. Los índices de impunidad en la justicia castrense son muy altos.

g. La justicia militar sigue investigando presuntos delitos de lesa humanidad.

h. Los militares y policías esconden crímenes de guerra a través de su justicia (como el famoso caso de los “falsos positivos”)

i. La justicia castrense viola el principio de plazo razonable.

j. La justicia castrense sólo esta interesada en juzgar y condenar a personal de bajo rango.

k. La justicia castrense es indiferente frente a las víctimas… etc.

Cómo se puede apreciar, estos argumentos cargados de un contenido político, ideológico y sociológico han sido profundizados sin matices a lo largo y ancho de Latinoamérica creando la sensación de que todas las justicias militares son iguales, sin entender las particularidades de cada caso. En sencillas palabras a la justicia militar colombiana se le compara en la actualidad con la justicia argentina y chilena de los períodos de las dictaduras militares. Lo peor de todo es que nos dejamos convencer de ese contexto en tribunales nacionales e internacionales y ahora nos lo aplican sin miramiento alguno. El perjudicado más grande de esta lucha a todas luces ha sido el fuero militar, que ha sido reducido a la más mínima expresión, aclarando eso sí, que no existe discusión alguna acerca de que las violaciones a los DDHH y las infracciones graves al DIH que tienen que tengan que ver con la afectación de bienes y personas corresponden a la jurisdicción ordinaria, pero no de forma automática como equivocadamente lo ha sentado la Corte Constitucional, descontextualizada totalmente frente a estos casos.

2. La jurisdicción castrense en Colombia mirada desde los principios de Decaux.

En este aparte resulta fundamental mostrar la situación actual de la justicia penal militar desde los estándares internacionales aplicables a países en paz y estados en procesos de transición hacía la paz en donde todavía resulta aplicable el DIH, aclarando que no es el caso de Colombia, en dónde no obstante contar con una Ley como la 975 del 2005 se continúa en una situación de violencia donde resulta aplicable la normatividad humanitaria. La demostración más contundente de lo aquí expresado desde lo jurídico se encuentra en el proyecto de ley del actual gobierno que pretende extender la vigencia Ley 418 de 1997 o Ley de orden público, que incluso se aplicó integralmente en el gobierno anterior bajo las leyes 782 del 2002 y 1106 del 2006 , aún vigente hasta diciembre del 2010.

De esa manera pretendo mostrar cómo la presión por un lado y la ausencia de entendimiento del contexto por el otro, nos han llevado a tener una Justicia castrense en lo constitucional y jurídico de avanzada; pero en lo político y lo ideológico totalmente satanizada. La mejor prueba más grande se encuentra en las palabras del Ex presidente Uribe cuando en plena Corte Interamericana de DDHH, el 26 de enero del año 2007 sostuvo que

“Estamos reformando profundamente la Justicia Penal Militar. Inclusive creo que en un momento hay que llegar a eliminarla. Y yo lo estoy pensando: que simplemente haya un tribunal disciplinario en la esfera militar y policiva. Hemos dado varios pasos. El año pasado, una semana antes de elecciones, en una zona del narcotráfico, en Jamundí, en hechos que a todos nos sorprendieron, el Ejército asesinó a unos policías: fuego amigo.”

Estas desafortunadas palabras, a todas luces mal asesoradas, inmediatamente produjeron la reacción de todo el estamento militar en la reserva activa y generaron que el entonces ministro de defensa, hoy presidente de todos los colombianos saliera a precisar desde EEUU que la justicia castrense no iba a desaparecer, sino por el contrario que se fortalecería, para cumplir con los estándares internacionales. Luego vinieron dos fallidas reformas constitucionales , la creación y desintegración de una comisión de expertos juristas y militares y el establecimiento de la reforma a la justicia militar en la política integral de Derechos Humanos y DIH del Ministerio de defensa.

Miremos entonces los principios de Decaux para corroborar sí en Colombia, a pesar de nuestro contexto, nos encontramos alejados de los estándares internacionales para la justicia castrense propios de países en paz o en transición, que insisto, no es el caso de Colombia.

1. “Los órganos judiciales militares, cuando existan, sólo podrán crearse por la Constitución o la ley, respetando el principio de la separación de poderes. Los tribunales militares deberían formar parte integrante del sistema judicial general.”

Frente a este punto, aplicable para países en paz o en transición vale la pena indicar:

a. La creación de la justicia castrense en Colombia es de rango constitucional. El artículo 116 de la Carta magna así lo enseña, al igual que el artículo 221. Igualmente la Ley estatutaria de administración de justicia en su artículo 12.

b. El artículo 113 de la Constitución Política sostiene el principio de separación de poderes públicos pero mirada desde otro principio, también establece el de colaboración armónica.

c. El hecho de que los funcionarios de la jurisdicción penal militar pertenezcan orgánicamente a la rama ejecutiva para nada implica que funcionalmente no pertenezcan a una jurisdicción especial. La tesis organicista como lo ha sostenido la Corte Constitucional colombiana se encuentra totalmente superada. Cuando un militar administra justicia en Colombia su actuación se encuentra dentro de las prescripciones de la rama judicial. Otra cosa distinta es que debe respetarse su condición de militar para efectos administrativos y de jerarquía, lo cual, acepto, puede ser totalmente discutible.

d. Desde la anterior perspectiva se debe tener en cuenta que la justicia castrense en Colombia podrá pertenecer a la rama judicial (como en principio lo estableció la misma ley estatuaria de administración de justicia, declarado inexequible en 1996 ) en la justicia ordinaria o como quiera colocarse, pero sólo en el contexto de paz, ya que en una situación de violencia como la interna el nivel de desprotección se acrecentaría en presencia de factores académicos, políticos, jurídicos, judiciales y socio jurídicos. Como referencia bastaría estudiar el caso del palacio de justicia, o la animadversión de un buen sector de la justicia ordinaria hacía el estamento militar y policial.

e. En conclusión el estándar se cumple aunque hay que trabajar fuertemente en la necesidad de buscar una fórmula intermedia que garantice la profundización de la autonomía y la independencia de la justicia castrense, no solamente frente al mando militar sino también frente a otras injerencias del ejecutivo. La justicia castrense tiene en primer lugar que ser valorada realmente adentro del Ministerio de Defensa; en segundo lugar tiene que ser mirada desde el honor y la dignidad castrense, jamás como un problema frente al cual es mejor huir. Finalmente la justicia castrense debe mostrar lo que hace hacía el exterior, no con el fin de demostrar que sí trabaja, sino con el propósito de evidenciar en Colombia su ostensible evolución. La justicia ordinaria en la rama penal internamente para los militares y policías en buena medida no representa un tribunal independiente e imparcial.

2. “Los tribunales militares deberían aplicar, en cualquier caso, las normas y los procedimientos reconocidos en el ámbito internacional en garantía de un juicio imparcial, incluidas las normas del derecho internacional humanitario.”

La justicia castrense colombiana, bajo la lupa de múltiples organismos nacionales e internacionales ha venido desarrollando paulatinamente desde la expedición del código del año 1999 (Ley 522 ), toda una serie de medidas que garantizan imparcialidad. Lastimosamente el caos argumentativo que existe en Colombia, la preponderancia política y la ignorancia en algunas oportunidades sobre el DIH y sus alcances han evitado que se cumpla en buena medida con este estándar. En otras palabras, muchas conductas relacionadas con infracciones a la utilización de métodos y medios en la conducción de hostilidades, en estricto sentido jurídico deberían ser de competencia de la jurisdicción castrense. Sobre este tema me referiré por su alta especialidad en otra oportunidad. Conclusión, este estándar se cumple, incluso en Colombia se dejan de sancionar por la justicia castrense conductas que violentan penalmente la conducción de hostilidades. Vale la pena precisar que este principio de Decaux ha sufrido una evolución por la aplicación que tienen las normas humanitarias en procesos de postconflicto.

3. “En período de crisis, la declaración del estado de guerra o de regímenes de excepción no debe afectar a las garantías procesales. Las disposiciones excepcionales que puedan adoptarse "en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación" han de respetar los principios de la buena administración de justicia. En particular, la suspensión del régimen de normalidad no debería entrañar la sustitución de los tribunales ordinarios por los tribunales militares.”

Aquí la situación varía pues se está hablando de guerra externa. No obstante mi interpretación, sistemática y teleológica me lleva a corroborar la posibilidad de:

 

a. Entender que también se aplica a estados de conducción de hostilidades diferentes a guerra externa.

b. Entender que en Colombia jurídicamente existe plena claridad acerca de que en estados de excepción no se suspende ningún tipo de garantías, mucho menos el DIH. Artículo 214. numeral 2.

c. Entender que Colombia en virtud del artículo 27 de la Convención Americana de DDHH , entiende claramente como se pueden limitar en algunos casos ciertos derechos fundamentales, pero no en su núcleo esencial o duro.

d. Entender, que la Constitución política de Colombia sostiene que ningún civil podrá ser juzgado por un tribunal militar interno.

e. Conclusión. El estándar se cumple plenamente.

4. “En período de conflicto armado, los principios del derecho humanitario, en particular las disposiciones del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, se aplican plenamente a los órganos judiciales militares.”

Sobre este estándar hay que apreciar que en situaciones de conflicto armado no internacional no se aplica en sentido estricto el Convenio de Ginebra sobre prisioneros de guerra. Conclusión. El principio se cumple plenamente ya que en virtud del bloque de constitucionalidad en Colombia se aplican los Convenios de Ginebra. Igualmente hay que decir que este principio es una evolución de los principios de Joinet y resulta ser una excepción al contexto general anunciado de los principios de Decaux.

5. “Juzgar a civiles. En cualquier caso, el Estado velará por que los civiles acusados de una infracción penal, sea cual fuere su naturaleza, sean juzgados por tribunales civiles.”

Como se demostró anteriormente este principio se cumple plenamente a nivel interno desde la promulgación de la Constitución Política del 4 de julio de 1991. En consecuencia en Colombia es impensable en la actualidad que los particulares, incluyendo los miembros de los grupos armados al margen de la ley, puedan ser juzgados por tribunales castrenses. Esto lo conoce y acepta plenamente el establecimiento militar y policial,

6. “La condición de objetor de conciencia debería determinarse bajo el control de un tribunal civil independiente e imparcial, que ofrezca todas las garantías de un Procedimiento equitativo, cualquiera que sea la etapa del servicio militar en que se invoque.”

Sobre este punto recientemente la Corte Constitucional indicó que en virtud de la reserva legal le corresponde al legislativo regular el tema de la objeción de consciencia, la cual fue aprobada, cambiando la posición jurisprudencial fijada desde principios de los años noventa. Pero lo importante es indicar que hasta el momento ni siquiera la jurisdicción castrense tenía la posibilidad de decidir sobre estos temas. Seguramente el legislativo incluirá la forma en que este principio debe ser seguido de acuerdo con el contexto colombiano. Si la objeción se manifiesta durante el servicio militar se podrá tratar como deserción y la competencia es de la Justicia especializada, mucho más en un contexto de aplicación de DIH. Conclusión. El principio se cumple plenamente.

7. “Incompetencia de los tribunales militares para juzgar a los menores de 18 años.”

Este estándar se cumple plenamente en Colombia, desde el año 1999 Colombia no incorpora a sus filas menores de 18 años de edad en virtud de la Ley 548. Igualmente es fundamental entender que los cadetes y alumnos no son militares ni policías hasta tanto ingresen al escalafón bien sea como oficiales o suboficiales de acuerdo con el Decreto Ley 1790 y el 1791 del 2000 .

8. “La competencia de los órganos judiciales militares debería estar limitada a las infracciones cometidas dentro del ámbito estrictamente castrense por el personal militar. Los órganos judiciales militares podrán juzgar a las personas que tengan asimilación militar por las infracciones estrictamente relacionadas con el ejercicio de su función asimilada.”

Mientras se esté en Colombia en una situación de violencia como la actual es impensable modificar a la justicia castrense desde la perspectiva de cuerpos asimilados por función. En otras palabras, en una situación como la interna se cumple plenamente este principio cuando la justicia militar investiga y juzga a los Policías. Para la efectiva protección de nuestros hombres y mujeres sobre todo en situación de persona protegida por el DIH, este principio resulta apical, más aún cuando se presenten situaciones de conducción de hostilidades en operaciones militares y policiales. Conclusión. El principio se cumple plenamente en relación con los delitos de función relacionados con el servicio.

9. “En todo caso, la competencia de los órganos judiciales militares debería excluirse en favor de la de los tribunales de justicia ordinarios para instruir diligencias sobre violaciones graves de los derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y la tortura, y para perseguir y juzgar a los autores de esos crímenes.”

Sobre este principio no hay duda. Es más, fue epicentro como ya se anotó al comienzo de estas reflexiones de las objeciones presidenciales al actual código penal militar. La Corte Constitucional encontró razonables las objeciones y mediante Sentencia C- 533 del 2008, incluyó como competencia de la jurisdicción ordinaria las violaciones a los Derechos Humanos y las infracciones graves al DIH. Con la primera decisión acertó, pero con lo relacionado con el DIH no, pues como también ya se argumentó, existen conductas atentatorias del derecho de la guerra que tienen que ser de competencia de la jurisdicción castrense, cómo las establecidas equivocadamente en mi sentir en la Ley 599 del 2000, especialmente en los artículos 151 a 156. En este sentido, desde los años noventa está más que claro que el fuero no puede amparar jamás a un militar o a un policía que cometa una violación a los DDHH o una infracción grave al DIH, en cuanto al derecho de Ginebra y en alguna medida al derecho de la Haya. También debe estar claro para las asociaciones de militares retirados, que la posición es llana en la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera respecto a que el fuero militar es una restricción al principio del juez natural ordinario y que se aplica de forma restringida. Ahora bien, lo que no es cierto es que se deba, como en el caso colombiano, aplicar de forma automática y exacerbadamente restringida, sobre todo cuando se aplica el DIH. Conclusión. Este principio se cumple en Colombia, incluso por falta de entendimiento del contexto, de forma extralimitada.

10. “La reserva o el secreto Militar.”

Este principio se cumple en Colombia en buena medida ya que los criterios de interpretación del principio están limitados a. No guardar información sobre la privación de la libertad de un persona, específicamente acerca de su ubicación e identidad; b. Para impedir que se incoen acciones tendientes a evitar el archivo de investigaciones; c. Para impedir el acceso a jueces ordinarios de información reservada en materia de seguridad nacional; d. Para impedir la publicación de una sentencia; e. Para impedir el habeas corpus. En ese sentido la información reservada tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional se encuentra referida a seguridad y defensa nacional y así se debe demostrar.

11. “Las prisiones militares deberán ser conformes a lo dispuesto en las normas internacionales, en particular las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos y el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, y ser accesibles a los mecanismos de inspección nacionales e internacionales.”

Paradójicamente cuando se habla de justicia militar en Colombia, casi nadie por no exagerar, hace alusión a la situación penitenciaria de nuestros hombres y mujeres que se han salido de la Constitución y la ley. El tratamiento carcelario militar, así como su situación debe revisarse a profundidad. Además los fiscales y jueces de la justicia ordinaria violentan los DDHH de los militares y policías colocados bajo su jurisdicción, sin el más mínimo entendimiento de las funciones de la pena. En el contexto colombiano los militares y policías condenados no pueden estar mezclados con la delincuencia política, organizada ni común. Este estándar de DDHH no se cumple en lo fáctico aunque en el nuevo código penal militar se prevé. Conclusión. Este estándar no se cumple en perjuicio de los militares y policías.

12. “Garantía de hábeas corpus.”

En Colombia es absolutamente claro que la jurisdicción penal militar nada tiene que ver con el Habeas Corpus; todos los trámites para el ejercicio de este tipo de acciones se encuentran previstos en la Constitución Política y en las normas del procedimiento penal ordinario. Conclusión. El principio se cumple plenamente.

13. “La organización y el funcionamiento de los órganos judiciales militares deberían garantizar plenamente el derecho de toda persona a un tribunal competente, independiente e imparcial en todas las fases del proceso, de la instrucción al juicio oral y la sentencia. Las personas seleccionadas para desempeñar funciones judiciales en los tribunales militares deberán ser íntegras y competentes, y poseer la formación y las calificaciones jurídicas necesarias. El estatuto de los jueces militares deberá garantizar su independencia e imparcialidad, en especial con respecto a la jerarquía militar. En ningún caso los órganos judiciales militares podrán recurrir a los procedimientos denominados de jueces y fiscales secretos o "sin rostro".

Este principio se conoce como “Tribunal independiente e imparcial”. Si existe un país en la región apegado a este estándar es Colombia. Con la llegada de un código que establece un sistema de tendencia oral (otrora principal fortaleza de la justicia especializada) se termina de perfeccionar la aplicación del principio. Los requisitos para ser funcionario de la justicia penal militar se cualifican cada vez más. Mi experiencia en capacitación a servidores con funciones judiciales ha demostrado la mejoría en la preparación académica de jueces, fiscales y magistrados de la justicia castrense. La Ley 1407 dio un paso más en la independencia e imparcialidad de la justicia militar, especialmente frente a la jerarquía, aunque todavía hay un camino para recorrer, lo cual deberá hacerse precisamente en el período de postconflicto. En Colombia no hay afortunadamente en la actualidad justicia sin rostro, menos en la jurisdicción castrense. Conclusión. El principio se cumple en alto grado.

14. “Al igual que en la jurisdicción ordinaria, la regla general es que el juicio debe ser público, y la celebración de vistas a puerta cerrada debería de ser totalmente excepcional y requerir una decisión específica, motivada y recurrible.”

Este es otro principio que con la entrada del sistema de tendencia acusatorio en Colombia se cumplirá plenamente. De hecho con la Ley 522 en el sentido descrito en los principios de Decaux también se cumplía con el estándar. Incluso resulta claro que la publicidad puede tener limitaciones en virtud de la existencia de algunas causales como la presencia de circunstancias que puedan colocar en peligro la seguridad y defensa nacional. Conclusión. El principio se cumple ampliamente.

15. “Garantía del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo e imparcial.”

Este principio en Decaux y para los tribunales militares establece once sub - estándares a saber:

a. “Presunción de inocencia.” Frente a los militares y policías no se cumple en la práctica en la justicia ordinaria y en algunos casos en la justicia castrense, sobre todo cuando se trata de llegar al efectivismo a través de condenas para demostrar que la justicia castrense sí condena.

b. “Todo acusado debe ser informado sin demora de los detalles de la infracción que se le impute y gozará, antes del juicio y durante el mismo, de todos los derechos y medios necesarios para su defensa.” Respecto a la defensa técnica de los militares y policías en la jurisdicción castrense el nuevo código da pasos gigantes, pero en la práctica todo está por hacer. En la justicia ordinaria los militares y policías sólo cuentan con una defensa técnica en el papel, es decir, la justicia ordinaria en Colombia se comporta como la justicia castrense del cono sur en las épocas de la dictadura.

c. “Nadie podrá ser castigado por una infracción penal si no es en virtud de una responsabilidad penal individual.” Aunque el principio es totalmente claro, también lo es que en Colombia la responsabilidad individual se convierte en institucional, mucho más cuando los militares y policías son juzgados por la justicia penal ordinaria. En lo castrense este tema es mucho más que prístino.

d. “Toda persona acusada de una infracción penal tendrá derecho a ser Juzgada sin dilaciones indebidas y en su presencia.” Este estándar es difícil de cumplir nacional e internacionalmente. Paradójicamente la principal morosidad se encuentra en los tribunales internacionales de DDHH que sin embargo condenan a los estados por violentar el estándar de plazo razonable. En Colombia existe más morosidad judicial en la justicia ordinaria que en la especializada. Respecto a la prohibición de juicios in absentia es claro que no se puede juzgar a una persona sin que pueda garantizársele el debido proceso.

e. “Toda persona acusada de una infracción penal tendrá derecho a defenderse personalmente o a ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.” La defensa material está garantizada en el nuevo código penal militar, pero además ha resultado respaldada por la Corte Constitucional. La defensoría técnica militar creada por Ley 1224 del 2008 hasta ahora se conoce como la ley inocua gracias a que no se ha implementado el sistema de tendencia acusatoria en la justicia penal militar.

f. “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.” De cumplimiento constitucional y legal en Colombia.

g. “Toda persona acusada de una infracción penal tendrá derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.” Este estándar siempre ha sido respetado en la justicia castrense desde la visión del estado social de derecho. Por el contrario cuando los militares y policías son juzgados por la justicia penal ordinaria se han presentado ostensibles violaciones a sus DDHH.

h. “Toda declaración o "prueba" que se demuestre que se obtuvo por medio de la tortura, de tratos crueles, inhumanos o degradantes, de otras violaciones graves de los derechos humanos o de métodos ilícitos no podrá ser invocada como prueba en ningún proceso.” Se cumple plenamente en la actualidad.

i. “Nadie podrá ser declarado culpable de una infracción penal sobre la base de declaraciones anónimas o de pruebas secretas.” Este estándar se cumple en buena medida en la actualidad. En la justicia ordinaria sin embargo, cuando son juzgados militares y policías, se utilizan evidencias y testimonios muy cercanos a lo que pueden ser pruebas secretas.

j. “Toda persona declarada culpable de una infracción penal tendrá derecho a recurrir el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto ante un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.” Este estándar se cumple tanto en la justicia ordinaria como en la militar. Pero incluso en los más altos rangos se puede ver violado por encontrarse juzgamientos en única instancia. Lo aquí expuesto viene generando en Colombia la necesidad de una reforma legal que permita garantizar doble instancia, sobre todo en procesos penales, para todas las personas. A militares y ONGs se les olvida que a los generales y almirantes los juzga la Corte Suprema de justicia.

k. “Toda persona condenada será informada, en el momento de la sentencia, de su derecho a recurrir por vía judicial u otra, así como de los oportunos plazos a tal efecto.” También se cumple este estándar.

16. “Sin perjuicio de los principios relativos a la competencia de los órganos judiciales militares, ningún tribunal militar debería denegar a las víctimas de delitos o a sus causahabientes el acceso a la tutela judicial, incluidas las diligencias de investigación. En los procesos judiciales sustanciados por tribunales militares se debería garantizar el respeto efectivo de los derechos de las víctimas de delitos -o de sus causahabientes- velando, por que éstas: a) Tengan derecho a denunciar los hechos delictivos y a interesar de los tribunales militares la incoación de una causa; b) Tengan un amplio derecho a intervenir en el proceso judicial y puedan participar en él en calidad de partes, ya sea como actor civil, como tercer interviniente o como acusador privado.”

En el nuevo código penal militar se hizo una gran evolución frente al derecho que tienen las víctimas en el proceso militar, dándosele la importancia que representa de acuerdo con los estándares internacionales de lucha contra la impunidad. De esa forma el artículo 194 de la ley 1407 marca un salto cualitativo. El principio se cumple plenamente.

17. “En todos los casos en que existan órganos judiciales militares, su competencia debería estar limitada a la primera instancia. Por consiguiente, los recursos, especialmente el de apelación, deberían ejercitarse ante los tribunales ordinarios. En todos los supuestos, el control de legalidad debe quedar en manos de la suprema instancia de la jurisdicción. Los conflictos de competencia y de jurisdicción entre tribunales militares y tribunales de la jurisdicción ordinaria deberían ser resueltos por un órgano judicial superior perteneciente a la jurisdicción ordinaria, integrado por magistrados independientes, imparciales y competentes, como el tribunal supremo o el tribunal constitucional.”

Este estándar totalmente pensado para tribunales militares en países en paz, es cumplido en gran medida en Colombia. A muchos críticos y enemigos de la justicia castrense se les olvida que el órgano jurisdiccional límite de esta jurisdicción es la Corte Suprema de Justicia y no el tribunal militar. No obstante se pueden realizar algunos avances en relación a la segunda instancia, pero en un escenario futuro.

18. “Obediencia debida y responsabilidad del superior. Sin perjuicio de los principios relativos al ámbito de competencia de los órganos judiciales militares: a) No se podrá invocar la obediencia debida para exonerar a un militar de la responsabilidad penal individual en que haya incurrido por la comisión de violaciones graves de los derechos humanos, como ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y torturas, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad; b) El hecho de que una violación grave de los derechos humanos, como ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, tortura o crímenes de guerra o de lesa humanidad, haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal a sus superiores si éstos no hicieron uso de los poderes de que estaban investidos para impedir su comisión o para ponerle fin, si poseían información que les permitiera concluir que se estaba cometiendo o se iba a cometer dicha grave violación.”

Este estándar es de pleno cumplimiento en Colombia, más aún después de la Constitución de 1991. Resulta claro que ningún militar se puede escudar en la obediencia debida para cometer delitos de lesa humanidad, ni mucho menos frente a crímenes de genocidio. Los cuales además deben ser juzgados por la justicia ordinaria. Ahora bien, el principio es totalmente inaplicable frente a los crímenes de guerra en el mismo sentido de lo que ha expresado el Estatuto de Roma y la Corte Constitucional colombiana, además de lo que se encuentra establecido sobre obediencia debida en la Constitución Política. Lo anterior demuestra el grave desconocimiento del derecho de la guerra tanto a nivel interno como en algunos ámbitos a nivel internacional. Por lo anterior es que algunas infracciones al DIH como las ya anotadas en este escrito tienen que ser de competencia de la justicia castrense. La restricción del fuero militar en este sentido esta entendida bajo los preceptos del derecho internacional de los DDHH, pero debe ser más flexible desde la mirada del DIH.

19. “Exclusión de la pena de muerte Los códigos de justicia militar deberían reflejar la evolución del derecho internacional a favor de la abolición progresiva de la pena de muerte, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. En ningún caso se impondrá ni aplicará la pena de muerte: a) Por delitos cometidos por menores de 18 años; b) A las mujeres encintas y a las madres con hijos de corta edad; c) A las personas que sufran algún tipo de discapacidad mental o intelectual.”

Este principio se cumple plenamente, es más no tiene ningún tipo de discusión ya que Colombia proscribió constitucionalmente la pena de muerte a partir de la primera década del siglo XX. Ni siquiera en Guerra externa se prevé la pena de muerte; así mismo nuestros códigos penales modernos la proscriben como pena. Finalmente al acoger Colombia los instrumentos regionales de DDHH, jamás se podría reinstaurar la pena de muerte ya que sería una medida que violaría el principio de pacta sunt servanda, entre otros.

20. “Los códigos de justicia militar deberían ser objeto periódicamente de una revisión sistemática, realizada con independencia y transparencia, para velar por que las competencias de los tribunales militares respondan a una estricta necesidad funcional, sin invadir las competencias que pueden y deben corresponder a los tribunales de la jurisdicción ordinaria.”

Este principio se ha cumplido plenamente en Colombia. La revisión a la justicia castrense es permanente, con independencia y en algún caso con nivel académico. Desde la Constitución de 1991 la justicia militar ha sido sometida a varias reformas legales, revisiones constitucionales, presión de organizaciones multinacionales, presión de ONGs, presión de algunos integrantes del sector de retirados de las FFAA, que en algunos casos han pretendido a través de uno que otro de sus representantes que en Colombia se aplique in extenso un fuero penal militar, que tan sólo existe para EEUU, estado que no se puede comparar con ningún otro, por su papel de hegémon. La academia también ha sido elemento fundamental para la evolución de la legislación penal castrense, sobre todo desde cuando los postgrados en el área (dos en la UMNG y excepcionalmente como electiva en la Universidad Autónoma), han venido manejando criterios objetivos sin los apasionamientos y prejuicios que genera el tema. La prueba más importante de que se han presentado reformas incluso extralimitadas en relación con nuestro contexto nacional, se encuentra en que en casi todos los principios de Decaux, diseñados para condiciones diferentes, han sido ya implementados en Colombia.

3. Implicaciones.

A pesar de la contundencia de los argumentos en torno a demostrar que la justicia castrense en Colombia se encuentra injustamente perseguida no obstante cumplir en gran medida con los estándares internacionales de lucha contra la impunidad en tribunales militares, existen todavía algunos temas que se deben resolver con voluntad política, claridad conceptual, respaldo académico, creatividad, recursos y mucha objetividad. Hasta el momento las implicaciones más evidentes del tratamiento injusto de la justicia castrense y que repercuten en el fuero militar son:

1. Aprobación con tres años de retardo de un nuevo código penal militar.

2. Problemas en la implementación del nuevo sistema al no contarse con una fiscalía General militar ni con un cuerpo técnico de policía judicial.

3. Prejuicios acerca de las calidades de los funcionarios de la justicia castrense.

4. Falta de recursos para implementar el sistema acusatorio de acuerdo con lo establecido en la Ley 1407.

5. Problemas en la interpretación sobre la entrada en vigencia del código como fruto de la demora en su promulgación.

6. Efectos mediáticos dentro de un contexto totalmente desafortunado luego de algunos casos de presuntos homicidios en persona internacionalmente protegida. (“falsos positivos”)

7. La indiferencia de gran parte de la sociedad colombiana para entender el tema de la justicia castrense en un contexto como el colombiano.

8. La ausencia en la mayoría de universidades con facultades de derecho de asignaturas relacionadas con derecho penal militar. Igual en postgrados.

9. La falta de regulación del principio de oportunidad en la justicia castrense.

10. La naturaleza jurídica, posición, estatus y roles de la dirección ejecutiva de la justicia castrense.

11. La composición y forma de funcionamiento del tribunal superior militar.

12. El manejo de la planta de la justicia penal militar.

13. La evaluación del plan de Choque presentado por el Coronel Ávila. (ex director de la justicia castrense.)

14. Las necesarias reformas al interior de la organización del Ministerio de Defensa para darle mayor autonomía, estatus y reconocimiento a la justicia castrense.

15. La necesidad de una política de comunicación estratégica de la justicia castrense.

16. La impostergable sistematización de los despachos de la justicia castrense.

17. La aplicación correcta del Acto legislativo 02 de 1995 sobre todo en el proceso de implementación de un sistema de tendencia acusatoria.

18. La construcción de un palacio de la justicia penal militar.

19. La necesidad de construcción de líneas jurisprudenciales que permitan argumentar sobre la necesidad de la justicia castrense.

20. La revisión de indicadores de medición de la actividad judicial.

21. La operatividad del sistema de defensoría técnica militar.

22. Presión de ciertas ONGs sustentadas más en ideologías, prejuicios y sentimientos innobles.

23. Prejuicios de algunos militares y policías retirados que añoran un fuero demasiado amplio, como el que se tuvo bajo la vigencia de la Constitución de 1886 y en un mundo totalmente distinto al actual.

24. El olvido completo de la situación penitenciaria de nuestros militares y policías.

25. La presión con la que trabajan los funcionarios judiciales de la justicia castrense generada por la supuesta necesidad de demostrar que la jurisdicción sí es eficiente, que condena y que es ejemplarizante.

26. La centralización del tribunal penal militar dificultando en la práctica la tarea de la defensa técnica y elevando presupuestamente la tarea de la fiscalía.

27. Posibilidad de que civiles con conocimientos en justicia castrense puedan desempañarse en la investigación.

28. Limitación a la burocracia administrativa en la Justicia penal militar para darle prioridad a la función jurisdiccional con el propósito de evitar la congestión de los despachos.

29. Una amplia carga interpretativa sobre la forma de implementación y las respectivas fases de la oralidad en la justicia castrense.

30. Finalmente una necesidad de entender el fuero militar desde el DIH y no sólo como equivocadamente se ha hecho por años desde los DDHH.